AKTUALNOŚCI

Nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych w zakresie dotyczącym banku depozytariusza – zarys ogólny

Część I

Znowelizowana ustawa o funduszach inwestycyjnych, która weszła w życie w dniu 4 czerwca 2016 r. wprowadziła istotne zmiany w zakresie dotyczącym banków depozytariuszy i realizowanych przez nich obowiązków. Przedmiotowe zmiany podyktowane zostały koniecznością implementacji Dyrektywy UCITS V do polskiego porządku prawnego, w związku z czym, w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych otwartych nastąpiło dookreślenie zadań oraz obowiązków banków depozytariuszy, w tym zadań polegających na przechowywaniu aktywów UCITS i zadań o charakterze nadzorczym oraz zwiększenie odpowiedzialności depozytariusza w przypadku utraty instrumentów finansowych.

Dokonując wnikliwej analizy zakresu zmian do ustawy o funduszach inwestycyjnych dotyczących banku depozytariusza, na wstępie wskazać należy, iż zmieniony dział IV u.f.i. stanowi wyraz dostosowania regulacji dotyczących depozytariusza funduszu inwestycyjnego do zmian wynikających z dyrektywy UCITS V – w odniesieniu do depozytariuszy FIO, oraz z dyrektywy ZAFI – w odniesieniu do depozytariuszy SFIO i FIZ, a także uregulowanie w oparciu o dyrektywę ZAFI wymagań dotyczących ustanowienia depozytariusza alternatywnej spółki inwestycyjnej.

Dość znamienne jest zastąpienie dotychczas stosowanej terminologii tj. umowy o prowadzenie rejestru aktywów funduszu – sformułowaniem umowy o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego bądź odpowiednio alternatywnej spółki inwestycyjnej.

Znowelizowana u.f.i. wzorem implementowanej dyrektywy wskazuje, iż TFI i zarządzający ASI zawiera z bankiem depozytariuszem w formie pisemnej umowę o wykonywanie funkcji depozytariusza odpowiednio funduszu inwestycyjnego lub alternatywnej spółki inwestycyjnej. Z wykładni literalnej wynika, iż znowelizowane przepisy, zresztą tak jak poprzednio nie stanowią przeszkód dla objęcia jednym dokumentem kilku umów dla poszczególnych funduszy inwestycyjnych, zarządzanych przez to samo towarzystwo funduszy inwestycyjnych.

Jednym z wymogów formalnych dla banków (oraz oddziałów instytucji kredytowych), pełniących funkcję depozytariuszy funduszy inwestycyjnych były określone wymogi kapitałowe, wobec czego należy zwrócić uwagę, iż prawodawca dokonując nowelizacji u.f.i. nie zdecydował się na ich zniesienie (art. 71 ust. 2 u.f.i.), co wynika zapewne z potrzeby ochrony interesów uczestników tych funduszy. Ma to również na celu zwiększenie bezpieczeństwa aktywów zgromadzonych w funduszach inwestycyjnych, poprzez fakt, iż będą przechowywane przez podmioty o stabilnej sytuacji finansowej, a tym samym będące gwarantem ich bezpieczeństwa.

Wobec powyższego, umowę o wykonywanie funkcji depozytariusza funduszu inwestycyjnego można zawrzeć wyłącznie z:

  • bankiem krajowym, którego fundusze własne wynoszą co najmniej 100 000 000 zł;
  • oddziałem instytucji kredytowej z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli fundusze przydzielone do dyspozycji tego oddziału wynoszą co najmniej 100 000 000 zł;
  • Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych Spółką Akcyjną.

Wskazać jednak należy na pewne odstępstwo od powyższej zasady dokonane na mocy nowelizacji u.f.i. tj. możliwość pełnienia tej funkcji – wyłącznie w odniesieniu do funduszu inwestycyjnego zamkniętegoprzez firmę inwestycyjną spełniającą określone wymagania kapitałowe, zgodnie z art. 71 ust. 3 u.f.i. (730.000 euro). Dziwić może fakt, iż wobec uznania za alternatywny fundusz inwestycyjny zamknięty zarówno funduszu inwestycyjnego zamkniętego jak i specjalistycznego funduszu inwestycyjnego otwartego, odstępstwo w zakresie kręgu podmiotów mogących pełnić funkcję depozytariusza zostało dokonane wyłącznie wobec funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Zakres ten jest jednak konsekwencją przyjętego podziału funduszy inwestycyjnych oraz różnego podejścia do podmiotów mogących pełnić funkcje depozytariusza w dyrektywie ZAFI oraz dyrektywie UCITS V. W przypadku SFIO odstąpiono od możliwości pełnienia dla tych funduszy funkcji depozytariusza przez firmę inwestycyjną ze względu na otwarty charakter tych funduszy, co w konsekwencji oznacza zbywanie przez nie jednostek uczestnictwa do nieoznaczonego kręgu adresatów (w tym inwestorów detalicznych), a co za tym idzie potrzebę zachowania należytej ochrony interesów inwestorów.

Nowelizacja ustawy o funduszach inwestycyjnych przyczyniła się również do rozszerzenia zakresu obowiązków depozytariusza o konieczność zapewnienia, aby środki pieniężne funduszu zgromadzone na rachunkach pieniężnych służących obsłudze rachunków papierów wartościowych oraz na rachunkach bankowych były przechowywane przez podmioty uprawnione do prowadzenia takich rachunków, zgodnie z przepisami prawa polskiego lub spełniające w tym zakresie wymagania określone w prawie wspólnotowym lub równoważne tym wymaganiom (art. 72 ust. 1 pkt 3 u.f.i.), jak też o konieczność weryfikowania uprawnień funduszu do aktywów innych niż papiery wartościowe (art. 72b ust. 4 u.f.i.).

Powyższe zostało obwarowane wytycznymi co do sposobu przechowywania aktywów funduszu, zgodnie bowiem z dyspozycją art. 72b ust. 5 u.f.i.: „W przypadku gdy środki pieniężne funduszu inwestycyjnego są przechowywane przez depozytariusza na rzecz funduszu na rachunku bankowym lub na rachunku pieniężnym służącym obsłudze rachunku papierów wartościowych prowadzonym w imieniu depozytariusza, na rachunkach tych nie mogą być przechowywane inne środki poza tymi, które są należne funduszowi.”

Ponadto, bank Depozytariusz nie może wykorzystywać we własnym imieniu i na własny rachunek aktywów, o których mowa w art. 72b ust. 1–3, tj. papierów wartościowych oraz innych instrumentów finansowych jak również innych aktywów funduszu, które ze względu na ich istotę nie mogą być przechowywane przez depozytariusza, lecz są przez niego zapisywane w rejestrze aktywów funduszu.

Stosownie do znowelizowanego art. 72 ust. 1 pkt 4 u.f.i. depozytariusz powinien również zapewnić monitorowanie przepływu środków pieniężnych funduszu, co pośrednio wynika z przepisów dyrektywy ZAFI a zarazem ma służyć przypisaniu depozytariuszowi kompletnych funkcji kontrolnych.

Część II

Znowelizowana u.f.i. wprowadza także w Rozdziale 3, Działu IV, przewidzianą w dyrektywie ZAFI i dyrektywie UCITS V, możliwość (i warunki) wyznaczenia tzw. subdepozytariusza, któremu może być przekazane wykonywanie czynności z zakresu przechowywania aktywów funduszu (art. 81i u.f.i.). Jednakże zawarcie przez depozytariusza umowy, na podstawie której powierzy przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznemu wykonywanie czynności związanych z realizacją funkcji przechowywania aktywów funduszu albo alternatywnej spółki inwestycyjnej będzie możliwe wyłącznie po łącznym spełnieniu warunków określonych w art. 81i ust. 2 u.f.i. Ma to na celu, przede wszystkim zapewnienie należytej ochrony aktywom funduszy inwestycyjnych w warunkach ich powierzania do przechowywania kolejnym podmiotom.

Ustawa zastrzega również, iż korzystanie przez bank depozytariusza z usług świadczonych przez podmioty prowadzące systemy rozrachunku papierów wartościowych nie stanowi powierzenia, o którym mowa powyżej. W przypadku zaś wyznaczenia subdepozytariusza, depozytariusz jest obowiązany, z zachowaniem należytej staranności, do bieżącego nadzorowania wykonywania przez przedsiębiorcę lub przedsiębiorcę zagranicznego powierzonych mu czynności i dokonywania okresowych kontroli ich wykonywania (art. 81i ust. 5 u.f.i.).

Znowelizowana u.f.i. dokonała zwiększenia odpowiedzialności depozytariusza, w przypadku utraty instrumentów finansowych. Wprowadzono bowiem na mocy art. 75 u.f.i. nowe regulacje w przedmiotowym zakresie, w tym obowiązek zwrotu przez depozytariusza utraconego instrumentu finansowego i warunki uwolnienia się przez niego z tej odpowiedzialności.

Wobec powyższego, uczestnicy funduszu mogą dochodzić roszczeń od depozytariusza bezpośrednio lub po udzieleniu towarzystwu pełnomocnictwa za jego pośrednictwem (art. 75 ust. 6 u.f.i.).

Szczególne regulacje dotyczą odpowiedzialności depozytariusza za utratę instrumentu finansowego przez subdepozytariusza (art. 81k i art. 81l u.f.i.) – w tym przypadku uwolnienie się depozytariusza od odpowiedzialności jest uzależnione od uprzedniego uregulowania takiej możliwości między stronami w ramach stosunków umownych; przy braku stosownych ustaleń umownych odpowiedzialność wobec funduszu ponosić będzie bank depozytariusz.

Znowelizowana u.f.i. wprowadziła również szczegółowe regulacje w zakresie możliwości występowania przez bank depozytariusza z powództwem na rzecz uczestników funduszu, przeciwko towarzystwu, spółce zarządzającej lub zarządzającemu z UE z tytułu szkody spowodowanej niewłaściwym wykonywaniem przez te podmioty obowiązków w zakresie zarządzania funduszem (art. 72a u.f.i.).

W ocenie prawodawcy, dotychczas obowiązujące przepisy wymagały gruntownej przebudowy, z uwagi na swoją niefunkcjonalność, chociażby ze względu na problemy związane z kosztami takiego postępowania, gdyż u.f.i. nie rozstrzygała kogo obciążałyby koszty działań podejmowanych w oparciu o przedmiotowy przepis.

W konsekwencji powyższego, w wyniku nowelizacji u.f.i. wprowadzono regulację, zgodnie z którą, z uwzględnieniem art. 98 § 1 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 101, z późn. zm.), koszty procesu ponosi uczestnik funduszu, z wyjątkiem kosztów zastępstwa procesowego uczestnika, które w przypadku przegrania procesu ponosi depozytariusz.

Regulacje znowelizowanej u.f.i. dotyczące depozytariusza alternatywnej spółki inwestycyjnej są zbliżone do regulacji dotyczących depozytariusza FIZ. Analogiczny jest też krąg potencjalnych depozytariuszy, przy czym (przy właściwym zarządzaniu potencjalnymi konfliktami interesów) w tym przypadku depozytariuszem może być także prime broker tej spółki, działający w charakterze kontrahenta takiej spółki (art. 81b ust. 2 i 3 u.f.i.).

W mniejszym natomiast stopniu przewiduje się ingerencję ustawodawcy w sposób zakończenia współpracy alternatywnej spółki inwestycyjnej z depozytariuszem (art. 81h ust. 1 i 2 u.f.i.), w szczególności do decyzji stron umowy pozostawiono uzgodnienie sposobów jej rozwiązania.

Wskazać ponadto należy, że rozszerzenia obowiązków banków depozytariuszy, na mocy znowelizowanej ustawy o funduszach inwestycyjnych dokonano, celem implementacji wytycznych określonych przez prawodawcę europejskiego, jakimi są przede wszystkim każdorazowa identyfikowalność aktywów funduszy inwestycyjnych powierzonych innym podmiotom przez depozytariuszy oraz zapewnienie odpowiedniego wyodrębnienia, w szczególności pod względem prawnym, aktywów należnych funduszowi inwestycyjnemu. Takie wyodrębnienie w szczególności ma na celu wykluczenie możliwości podnoszenia przez podmioty inne niż wierzyciele funduszu inwestycyjnego, skutecznych roszczeń wobec przechowujących, których przedmiotem są aktywa przynależne funduszom inwestycyjnym, stanowiącym wszakże formę wspólnego inwestowania środków pieniężnych wpłaconych przez uczestników funduszu.

Umowa Inwestycyjna – prezentujemy podręcznik dla ambitnych!

Z wielką dumą prezentujemy nasz poradnik skierowany do startupowców rozważających podjęcie negocjacji z inwestorem. Zapraszamy do pobrania i lektury: Partnerem projektu jest PKO Bank Polski S.A.

Dowiedz się więcej

Podsumowujemy!

Postanowiliśmy podsumować nasze ostatnie działania komunikacyjne. Zapraszamy do zapoznania się m.in. z artykułami i relacjami video z wystąpień. Nie zapomnijcie też o naszej infografice dot. umów inwestycyjnych: LINK

Dowiedz się więcej

Umowa Inwestycyjna – o czym pamiętać przed jej podpisaniem ?

Wiele razy pisaliśmy już o tym jak wygląda umowa inwestycyjna i na co zwrócić w niej uwagę, jest to jednak zagadnienie tak ważne i często poruszane, postanowiliśmy znowu podzielić się naszym doświadczeniem w tym...

Dowiedz się więcej

Podstawowe obowiązki banków w świetle Common Reporting Standard (CRS)

Komentarz praktyczny ma na celu przybliżenie konsekwencji regulacyjnych dla banków wynikających z Wielostronnego porozumienia właściwych władz w sprawie automatycznej wymiany informacji finansowych (w tym wdrożenia pakietu CRS dla banków w Polsce), w tym zasad...

Dowiedz się więcej